徐 強(qiáng)

利用網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童并不一定要求行為人采用暴力、脅迫等手段，行為人通過網(wǎng)絡(luò)與未滿14周歲的兒童進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聊天，并引導(dǎo)被害人發(fā)送拍攝隱私部位的視頻及照片，甚至在被害人自愿發(fā)送相關(guān)視頻、照片情形下，依然會(huì)嚴(yán)重侵害兒童身心健康，對兒童性權(quán)利造成破壞，屬于對兒童實(shí)施猥褻的行為，符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。

基本案情

2022年8月11日上午，被告人張某某（16歲）通過快手平臺(tái)認(rèn)識(shí)蔡某某（女，2014年12月17日出生）后，為蔡某某注冊QQ號(hào)并互相添加為好友。為了滿足自己的好奇心和性刺激，張某某引誘蔡某某將自己的隱私照片和視頻發(fā)給其觀看。

裁判結(jié)果

新蔡縣人民法院于2022年12月30日作出刑事判決，以被告人張某某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。宣判后，被告人未提出上訴，判決現(xiàn)已生效。

案例注解

隔空猥褻是指行為人以滿足性刺激為目的，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，打著“個(gè)性交友”“招募童星”等幌子，誘騙、脅迫未成年人進(jìn)行“裸聊”，或發(fā)送“裸照”“裸體視頻”等的違法犯罪行為。為了統(tǒng)一對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為定性的認(rèn)識(shí)，2018年11月18日最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43號(hào)）確立了隔空猥褻刑事處罰的該當(dāng)性，即行為人通過網(wǎng)絡(luò)不接觸被害兒童身體的猥褻行為，具有與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為相同的性質(zhì)和社會(huì)危害性。與此同時(shí)，最高人民法院、共青團(tuán)中央、全國婦聯(lián)也相繼發(fā)布了一些通過互聯(lián)網(wǎng)猥褻兒童的典型案例，旨在規(guī)制發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的非身體接觸猥褻兒童的行為。但是面對錯(cuò)綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)世界，這些指導(dǎo)性案例和典型案例還不足以回應(yīng)司法實(shí)踐對網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪的認(rèn)定中存在的一些問題。

（一）兒童“自愿”能否排除網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的違法性

一般而言，基于權(quán)利人承諾或自愿的損害行為屬于刑法中的正當(dāng)行為，也就是說在此種情況下，行為人對對方施加的行為一般不被評價(jià)為犯罪，言外之意，法律對權(quán)利人承諾放棄或者自愿放棄的權(quán)利是有限定的，超限度的承諾或者放棄并不必然排除違法性。在性犯罪中，一般認(rèn)為其侵犯的法益是被害人的性自主權(quán)，換言之，當(dāng)事人一方自愿同意而發(fā)生性行為的，則排除性犯罪的違法性。由此可見，，當(dāng)事人對自己的性自主權(quán)是具有處分權(quán)的。那么，未滿14周歲的兒童是否也當(dāng)然地具有性自主權(quán)呢？通過刑法第236條關(guān)于奸淫幼女行為的規(guī)定以及2013年“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19、20條的規(guī)定，可以看出，刑法基于保護(hù)未成年人的立場，否定了兒童具有性自主意識(shí)或性同意能力。因此，一般情況下，即便是幼女自愿同意而與其發(fā)生性行為的（當(dāng)然，前述司法解釋第27條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪），也不能排除行為的違法性。

此外，立法、司法上針對兒童的性侵害這一特殊設(shè)計(jì)與處理，更多體現(xiàn)了對兒童身心發(fā)育狀況的考慮，因?yàn)槲礉M14周歲的兒童心智尚未發(fā)育成熟，對自己與他人行為的性質(zhì)的認(rèn)知還不能達(dá)到刑法上的“一般人”水平，因此，兒童在性犯罪中的“自愿”表達(dá)與成年人在性犯罪中的自愿意志存在本質(zhì)區(qū)別。由此可見，在猥褻兒童犯罪中，涉案兒童當(dāng)然不具有性自主權(quán)或者性同意能力，所以無論是通過花言巧語還是通過金錢利益誘惑兒童“自愿主動(dòng)”通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向行為人發(fā)送自己的私密性圖片視頻的，都不能阻卻行為人猥褻兒童的違法性。

（二）網(wǎng)絡(luò)引誘行為是否構(gòu)成猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為

一般認(rèn)為，應(yīng)該從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面來判定實(shí)行行為，即從形式上看，實(shí)行行為是開始實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為；從實(shí)質(zhì)上看，施行行為可以解釋為發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。由此可見，評價(jià)網(wǎng)絡(luò)引誘行為時(shí)，也應(yīng)該從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面來考查。

從形式上看，由于刑法對猥褻兒童犯罪的規(guī)定并沒有限定在“霸王硬上弓式”強(qiáng)制猥褻范疇內(nèi)，因此，實(shí)踐中針對兒童的猥褻行為，更多是利用兒童性知識(shí)的欠缺、性認(rèn)知能力的不足，通過各種手段誘騙兒童進(jìn)而實(shí)施猥褻。所以猥褻兒童的犯罪行為實(shí)際上包括強(qiáng)制猥褻和通過誘惑方式的漸進(jìn)式猥褻，這兩種行為方式都是符合本罪構(gòu)成要件的行為，尤其是后者具有非即時(shí)性，存在一個(gè)時(shí)間跨度，誘惑實(shí)際上成為這一種猥褻犯罪必不可少的行為方式，因此，網(wǎng)絡(luò)誘惑已經(jīng)和后續(xù)的猥褻行為直接構(gòu)成一個(gè)密不可分的整體。此外，由于網(wǎng)絡(luò)空間較之物理空間的非緊迫性、非接觸性和遲延性，完全可以將網(wǎng)絡(luò)引誘行為放在猥褻兒童犯罪構(gòu)成要件行為中進(jìn)行評價(jià)，亦即只要行為人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施誘騙兒童向其發(fā)送裸露照片、視頻等行為的，就可以認(rèn)定為已經(jīng)著手實(shí)施猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為。

從實(shí)質(zhì)上看，猥褻兒童罪保護(hù)的法益為兒童的身心健康，只要具有這一法益侵害現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，就可以認(rèn)定為著手實(shí)施該罪的實(shí)行行為。同時(shí)，由于猥褻兒童犯罪屬于行為犯，即只要行為人基于滿足自身性刺激的目的在客觀上實(shí)施了猥褻行為，就構(gòu)成本罪，并不要求一定要出現(xiàn)犯罪結(jié)果才能構(gòu)成本罪。就網(wǎng)絡(luò)引誘行為來看，作為引誘行為的內(nèi)容已經(jīng)或多或少、或深或淺地關(guān)涉兒童的性隱私和人格尊嚴(yán)，因此，從法益侵害的角度來看，通過網(wǎng)絡(luò)向兒童發(fā)送淫穢圖片、視頻、音頻等誘惑兒童拍攝裸體照片、視頻、裸聊等，由于其更加直觀形象，其對兒童的不法侵害在一定程度上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出統(tǒng)一物理空間下的引誘，因此，行為人基于猥褻兒童目的實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)誘騙當(dāng)然侵害了兒童的身心健康和人格尊嚴(yán)，網(wǎng)絡(luò)誘騙行為屬于網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實(shí)行行為。

（三）猥褻兒童犯罪是否必須通過強(qiáng)制手段實(shí)施

從刑法關(guān)于猥褻兒童罪的罪名設(shè)置情況來看，猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪合并一起規(guī)定在刑法第237條，在第1款規(guī)定強(qiáng)制猥褻、侮辱罪時(shí)，刑法罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻……”在第三款規(guī)定猥褻兒童罪時(shí)，刑法罪狀表述為“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。由此可見，刑法對猥褻兒童犯罪的罪狀內(nèi)容進(jìn)行了高度概括，并沒有對行為方式進(jìn)行細(xì)化。那么，猥褻兒童犯罪的猥褻行為是否當(dāng)然限定為強(qiáng)制猥褻呢？

對此，持肯定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，從體系性解釋的角度來看，刑法之所以將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個(gè)法條之中，同時(shí)為猥褻兒童罪設(shè)定引證罪狀，就是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為猥褻兒童犯罪的猥褻行為應(yīng)該與前述條款的犯罪行為相一致，即應(yīng)該限定在強(qiáng)制猥褻的范疇之內(nèi)。另一方面，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例（檢例43號(hào)）中，駱某通過言語恐嚇強(qiáng)迫兒童拍攝裸照供其觀看，這個(gè)具有標(biāo)桿意義的指導(dǎo)性案例也是一個(gè)十分典型的強(qiáng)制猥褻個(gè)案。因此，在一定程度上可以看出，對待猥褻兒童犯罪的行為界定，官方立場帶有認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻的傾向。

無論是從保護(hù)兒童的角度來看，還是從法教義學(xué)的角度來看，上述肯定論者的觀點(diǎn)都有些牽強(qiáng)附會(huì)。一是從罪名與罪狀的設(shè)置來看，猥褻兒童罪的構(gòu)成并不要求有強(qiáng)制行為。罪名是對罪狀內(nèi)容準(zhǔn)確的概括與歸納，雖然猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪合一規(guī)定在刑法第237條中，但從二者罪名的表述就能明顯看出是否要求“強(qiáng)制”的區(qū)別。而且，刑法第237條第1款強(qiáng)調(diào)猥褻他人或侮辱婦女行為必須采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，但在描述猥褻兒童罪的罪狀時(shí)并未規(guī)定行為方式，因而猥褻兒童行為并不要求以強(qiáng)制手段實(shí)施。比如，以金錢、禮物等形式誘騙婦女發(fā)送裸照、視頻裸聊，并不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪，但如果對兒童實(shí)施上述行為，則成立猥褻兒童罪。二是盡管立法者將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個(gè)法條之中，但是這種立法設(shè)計(jì)更多處于立法技術(shù)、法治教育、法律適用，以及保護(hù)的法益的相似性等方面的考慮，而不是為了通過其中一個(gè)條文限定另一個(gè)條文。三是從罪狀的具體表述來看，如果立法者想要將猥褻兒童犯罪的行為方式限定為強(qiáng)制猥褻，那么立法者完全可以在條文表述上予以明確化，而不是簡簡單單地表述為“猥褻兒童的”，顯然立法者沒有為了省幾個(gè)字而“偷懶”的必要。四是從法益保護(hù)的角度來看，立法者之所以沒有像在規(guī)制強(qiáng)制猥褻、侮辱罪那樣嚴(yán)格將行為方式限定為強(qiáng)制猥褻，而是將猥褻兒童犯罪的行為方式放寬至包括強(qiáng)制猥褻在內(nèi)的一切猥褻方式，其體現(xiàn)的是對兒童的保護(hù)強(qiáng)化，因?yàn)閺?qiáng)制猥褻非兒童和兒童都屬于當(dāng)然刑法規(guī)制范疇，但是非強(qiáng)制猥褻兒童的也屬于刑法規(guī)制范疇；而非強(qiáng)制猥褻非兒童的，刑法則不予規(guī)制。因此，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪不一定通過強(qiáng)制手段實(shí)施。

相關(guān)法條

《中華人民共和國刑法》

第二百三十七條第三款　【猥褻兒童罪】猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

猥褻兒童多人或者多次的；

聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；

猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

第十七條【刑事責(zé)任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
　　已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
　　已滿十二周歲、不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷，造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
　　對依照前三款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
　　因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育。（作者單位 新蔡縣人民法院）