上市公司違規(guī)擔保是指上市公司違反《公司法》或公司章程等規(guī)定對外提供擔保的行為。由于違規(guī)擔保嚴重損害上市公司及廣大中小股東的合法權(quán)益，因此一直是中國證監(jiān)會行政監(jiān)管和中證中小投資者服務中心行權(quán)、維權(quán)工作所重點關注的方面，但由于違規(guī)擔保發(fā)生時的隱蔽性、披露的滯后性以及司法判例確認違規(guī)擔保有效所帶來的示范效應，使得上市公司違規(guī)擔保時有發(fā)生，屢禁不止。

今年8月，最高人民法院公布了《關于審理為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋(征求意見稿)》，基本明確違規(guī)擔保原則上對公司無效。相信該司法解釋正式公布后，將有效解決上市公司違規(guī)擔保的頑疾。11月12日，投服中心呼吁上市公司，尤其是上市公司的控股股東、實際控制人關注立法方向，從現(xiàn)在起開始徹底杜絕違規(guī)擔保行為并及時糾正已發(fā)生的違規(guī)擔保，保護廣大中小股東合法權(quán)益。

違規(guī)擔保隱蔽性強危害大

經(jīng)投服中心梳理發(fā)現(xiàn)，上市公司已經(jīng)披露的違規(guī)擔保中債權(quán)人包括商業(yè)銀行、小額貸款公司、信托公司、P2P公司、典當行、融資租賃、商業(yè)保理公司、商貿(mào)公司、自然人等各類主體。擔保方主要是上市公司及其子公司，被擔保方大多是上市公司的控股股東、實際控制人等關聯(lián)方。

違規(guī)擔?；痉謨煞N情況，一種是未經(jīng)任何內(nèi)部決策機構(gòu)批準，實際控制人、董事長或其他有權(quán)人士直接指使相關人員在擔保合同上加蓋上市公司公章；另一種是決策機構(gòu)的層級不夠，主要表現(xiàn)為應該由股東大會審議的擔保，僅由董事會決議通過。

據(jù)投服中心分析，違規(guī)擔保具有強烈的隱蔽性，最終披露基本都是被動公開，而此時危害往往已經(jīng)發(fā)生。近年來針對商業(yè)銀行貸款的違規(guī)擔保已逐漸減少，大多轉(zhuǎn)向了小額貸款公司等非銀行金融機構(gòu)，甚至是民間借貸，擔保主體逐漸由上市公司下沉到上市公司的控股子公司，這更加重了違規(guī)擔保的便利性和隱蔽性。違規(guī)擔保中債務人一旦未能正常履約，作為擔保方的上市公司即可能要履行擔保責任，而連帶責任擔保中，債權(quán)人更是可以跳過債務人直接要求上市公司履行擔保義務,從而對上市公司及廣大中小股東權(quán)益造成損害，即使上市公司向有關責任主體追償，其結(jié)果也難以預料。

呼吁上市公司全面排查違規(guī)擔保行為

投服中心表示，違規(guī)擔保應屬無效，但具體司法實踐中卻不盡然。根據(jù)《公司法》第十六條、證監(jiān)會和銀監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》等相關規(guī)定，公司提供擔保必須經(jīng)過董事會或者股東大會決議批準，但上述法規(guī)并未明文規(guī)定未經(jīng)批準的擔保無效。法律實務中，違規(guī)擔保往往由公司的實際控制人（董事長）組織實施且加蓋了公司公章，結(jié)合糾紛雙方的商業(yè)合作慣例等案情，出于對善意第三人信賴利益的保護，人民法院可能做出認定擔保有效的判決。

為正確審理公司為他人提供擔保類糾紛案件，根據(jù)《公司法》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》等法律規(guī)定，最高人民法院于2018年8月發(fā)布了《關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋》，預計征求意見后將正式公布實施。依據(jù)該司法解釋，未按照《公司法》第十六條及公司章程規(guī)定程序?qū)徟膿Ｐ袨閷緹o效，即使擔保合同上加蓋了公司印章或者有法定代表人簽章，也推定相對人應該知道該擔保行為應該經(jīng)過公司董事會或者股東大會決議批準，相對人應該對相關決議進行審查。任何人在接受公司擔保時，若未能要求對方提供上述批準文件，法律將認定其沒有盡到謹慎注意義務，進而認定擔保行為無效。

投服中心強調(diào)，上市公司違規(guī)擔保無效即將獲得法律上的明確規(guī)定，并呼吁上市公司以此為契機，認真開展自查，全面排查上市公司及其子公司有無違規(guī)擔保行為，同時加強公司印章管理、強化公司內(nèi)部控制、完善公司治理，杜絕違規(guī)擔保。對已經(jīng)發(fā)生的違規(guī)擔保，督促相關責任方及時采取清償債務、反擔保等應對措施，清除違規(guī)擔保的影響。違規(guī)擔保給上市公司造成損失的，依法及時向責任人追償。廣大中小股東也應珍視法律賦予的股東權(quán)利，積極參與上市公司治理，共同維護上市公司及股東的合法權(quán)益。（記者 周松林）