李志浩，男，漢族，1975年4月出生。中共駐馬店市委黨校法律法規(guī)教研窒主任，中共駐馬店市委黨校副教授，法學碩士研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位，通過國家司法考試獲法律職業(yè)資格證書。駐馬店市學術(shù)技術(shù)帶頭人，駐馬店市第一屆、第二屆青年社科專家，駐馬店市十八屆三中、四中全會、五中全會宣講團成員，駐馬店市第一批理論宣傳專家，河南省法學會理事，駐馬店市法學會常務(wù)理事，駐馬店仲裁委員會仲裁員。在大學學報及其它學術(shù)期刊公開發(fā)表理論文章50余篇，撰寫《物權(quán)法熱點問題研究》等著作三部，參加省哲學社會科學規(guī)劃項目1項，主持、完成省市社科規(guī)劃項目20多項，并多次被評為省、市優(yōu)秀社科1等獎2等獎。

 

交通肇事逃逸認定研究

李志浩[1]

（河南  駐馬店市委黨校  463000）

摘要：我國《刑法》以及《解釋》對交通肇事逃逸作出了相關(guān)規(guī)定，為正確處理交通肇事逃逸案件提供了重要標準，但是從實踐上來看，對交通肇事逃逸的認定標準以及法理解釋上還存在一定的缺陷和不足之處，造成了實務(wù)界和理論界對交通肇事逃逸認定的不同理解，形成了不同的觀點。因此，對交通肇事后逃逸的表現(xiàn)形式、立法目的以及認定進行梳理和研究，對交通肇事逃逸的相關(guān)立法進行完善，具有重要意義。

關(guān)鍵詞：交通肇事；逃逸；立法目的；立法構(gòu)想

摘要：我國《刑法》以及《解釋》對交通肇事逃逸作出了相關(guān)規(guī)定，為正確處理交通肇事逃逸案件提供了重要標準，但是從實踐上來看，對交通肇事逃逸的認定標準以及法理解釋上還存在一定的缺陷和不足之處，造成了實務(wù)界和理論界對交通肇事逃逸認定的不同理解，形成了不同的觀點。因此，對交通肇事后逃逸的表現(xiàn)形式、立法目的以及認定進行梳理和研究，對交通肇事逃逸的相關(guān)立法進行完善，具有重要意義。

關(guān)鍵詞：交通肇事；逃逸；立法目的；立法構(gòu)想

一、交通肇事逃逸行為的相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》第133條規(guī)定：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。那么何謂交通運輸肇事后逃逸，《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第三條規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第(一)至(五)項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。公安部關(guān)于《交通肇事逃逸案件查緝工作規(guī)定》第二條的規(guī)定：交通肇事逃逸案件，是指發(fā)生道路交通事故后，當事人故意駕駛車輛或棄車逃離交通事故現(xiàn)場的案件。

由法律、規(guī)章以及司法解釋對交通肇事逃逸的不同規(guī)定，造成交通肇事逃逸行為的認定存在不同的理解：一種觀點認為“交通肇事后逃逸”是指行為人明知自己的行為造成了重大交通事故，為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的行為[2]。第二種觀點認為，“交通肇事逃逸”的概念是“在明知已發(fā)生交通肇事后，犯罪嫌疑人為了逃避救助傷者或逃避法律責任而采取的脫逃行為”。[3]第三種觀點認為，“交通肇事后逃逸”是指運輸肇事后為逃避追查而逃跑[4]。第四種觀點認為，“交通肇事后逃逸”指發(fā)生交通事故后，不依法報警、保護事故現(xiàn)場等候處理，而是私自逃跑，逃避法律追究的行為[5]。第五種觀點認為，“交通肇事后逃逸”是指不依法報警、保護現(xiàn)場、等候處理而私自逃跑[6]。

二、交通肇事逃逸在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式

法律規(guī)定是抽象的，但現(xiàn)實生活卻是豐富的，違法犯罪行為的表現(xiàn)形式也是多種多樣的。隨著我國汽車保有量的增多，交通肇事后逃逸越來越成為一個嚴重的問題，而且逃逸的表現(xiàn)形式也不斷的在發(fā)生著變化。由于實務(wù)界對何為“逃逸”理解不同，造成司法實踐當中有發(fā)生交通事故后的“逃跑”行為被認為是“逃逸”，而有的發(fā)生交通事故后的“逃跑”行為有人認為是“逃逸”，有人認為不是交通肇事“逃逸”，造成同樣的案件在不同的法院或法官審判下有不同的審判結(jié)果。通過對當前交通肇事后逃跑形式分析，主要表現(xiàn)形式有以下幾種：一是發(fā)生交通事故后直接逃離現(xiàn)場；二是在發(fā)生交通事故后為搶救傷者而離開現(xiàn)場；三是交通肇事后撥打110電話后離開現(xiàn)場；四是發(fā)生交通事故后肇事者在撥打120電話或者將受傷者送到醫(yī)院后偷偷離開搶救現(xiàn)場；五是行為人在事故中自己受傷后沒有報案直接離開現(xiàn)場先到醫(yī)院治療，后才到公安交警部門投案自首的；六是行為人發(fā)生交通事故離開現(xiàn)場被周圍群眾發(fā)現(xiàn)后被群眾扭回現(xiàn)場；七是行為人在交通事故發(fā)生后，因怕被受害者家屬或者周圍群眾毆打而離開事故現(xiàn)場；八行為人發(fā)生交通事故后，沒有對現(xiàn)場進行保護而是直接到公安交警部門報案。

在以上幾種表現(xiàn)形式中，第一種構(gòu)成交通肇事逃逸已無爭議，但其它幾種逃離現(xiàn)場的行為是否構(gòu)成交通肇事逃逸卻有不同的觀點：

第一種觀點，有人依據(jù)公安部關(guān)于《交通肇事逃逸案件查緝工作規(guī)定》第二條“交通肇事逃逸案件是指發(fā)生道路交通事故后，當事人故意駕駛車輛或棄車逃離交通事故現(xiàn)場的案件”的規(guī)定，認為只要行為人發(fā)生交通事故后逃離現(xiàn)場，不管什么原因，都應(yīng)當認定為逃逸，據(jù)此判定以上幾種離開事故現(xiàn)場的行為均構(gòu)成“逃逸”。

第二種觀點，有人依據(jù)最高人民法院《解釋》第三條的規(guī)定，認為只有離開現(xiàn)場的行為不能認定為逃逸，必需具有逃避法律追究的主觀故意而逃跑的行為才是逃逸，據(jù)此認為上述第一、四、六等情形構(gòu)成交通肇事逃逸。認為送醫(yī)院或者撥打120的行為并不能證明其沒有逃避法律追究的主觀故意，僅僅能證明其對受害人進行救治的主觀故意。對于第三種表現(xiàn)形式有人認為撥打了110所以不應(yīng)認定為逃避法律追究，而有人認為雖然撥打了110，但肇事者并未把自己置于公安機關(guān)的掌控之下，主觀上仍具有逃避法律追究的嫌疑，因此應(yīng)構(gòu)成交通肇事逃逸。對于第二、五、七、八種表現(xiàn)形式持這種觀點的人認為雖然其離開了現(xiàn)場，但是為了對自己進行救治，或者為了搶救傷者，或者怕被別人毆打報復(fù)而離開現(xiàn)場，而且事后又到公安交警部門投案自守，不具有逃避法律追究的主觀故意，因此不應(yīng)認定為逃逸。

第三種觀點是依據(jù)《刑法疏議》和《道路交通安全法》中的相關(guān)規(guī)定?！缎谭ㄊ枳h》中逃逸是指發(fā)生交通事故后不依法報警保護事故現(xiàn)場等待處理，而是私自逃跑，逃避法律追究的行為?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤畻l規(guī)定：在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即停車，保護現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應(yīng)當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應(yīng)當予以協(xié)助。根據(jù)以上規(guī)定，持這種觀點的人認為，發(fā)生交通事故后，行為人具有以下義務(wù)：一是停車義務(wù)；二是保護現(xiàn)場義務(wù)；三是搶救傷者和財產(chǎn)義務(wù)；四是報警義務(wù)；五是等待聽候處理。據(jù)此認定以上幾種逃跑的形式因違反上述發(fā)生交通事故的法定義務(wù)而均應(yīng)認定為逃逸。

筆者認為，對交通肇事后“逃逸”的逃逸行為就結(jié)合立法目的進行綜合分析，逃逸應(yīng)指在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究，不及時報案、搶救傷員并等待處理而離開現(xiàn)場的行為。因為首先，“逃逸”的前提條件是肇事者必須有逃避法律追究的主觀目的，如果將其它目的的離開現(xiàn)場行為也認定為逃逸行為，顯然不符合立法精神，比如傷都生命垂危需要搶救，此時如果還守在現(xiàn)場等待公安的到來，將會失去搶救生命的機會；其次，既然主觀上沒有逃避法律追究的目的，那么在客觀上就應(yīng)有報案的行為。因為有時候我們很難判斷一個人真正的主觀目的，所以必須結(jié)合客觀行為來進行判斷，比如因怕被受害人家屬或者圍觀群眾毆打而離開現(xiàn)場的應(yīng)當及時報案并到公安機關(guān)投案或者當公安機關(guān)到達現(xiàn)場后應(yīng)當及時返回現(xiàn)場，否則的話很難判斷行為人是為了逃跑而將怕受到毆打作為一個借口來掩飾還是真正的怕自己受到傷害。另外行為人還必須要有積極搶救傷員的行為，這種行為可以是撥打120電話，也可以是直接將傷者送往醫(yī)院。因此，筆者認為發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究，不及時報案、搶救傷員并等待處理而離開現(xiàn)場的行為構(gòu)成交通肇事“逃逸”，當然這里的“等待”應(yīng)作廣義的解釋，并非指的待在案發(fā)現(xiàn)場不動才為等待，只要將自己置于公安有效監(jiān)控之下均為等待處理。

三、交通肇事逃逸現(xiàn)行立法目的評析

我國《刑法》和《解釋》在定罪處罰上將交通肇事后逃逸分為三種，即量刑情節(jié)的逃逸、定罪情節(jié)的逃逸和致人死忘的逃逸。

一是作為量刑情節(jié)的逃逸，即刑罰的加重情節(jié)。《刑法》第133條規(guī)定，違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)該條規(guī)定，交通肇事罪的基本量刑幅度是3年以下有期徒刑或者拘役。但《刑法》第133條同時規(guī)定，交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。根據(jù)此規(guī)定，交通肇事后的逃逸情節(jié)使法定刑罰由3年以下升格為了3年以下7年以下，此時逃逸行為成了交通肇后的加重情節(jié)，即量刑時作為一個加重情節(jié)予以考慮。

從立法目的來看，法律將交通肇事后逃逸作為一個加重情節(jié)，主要原因是肇事者的逃逸行為使受害者得不到救助，生命處于危險狀態(tài)，立法者為了減少這種危險狀態(tài)的發(fā)生，加重了對交通肇事后逃逸行為的處罰，使交通肇事者不敢逃離現(xiàn)場，從而對受害者進行積極救治。從這點來看，立法者對逃逸的關(guān)注似乎傾向于交通肇事后對受害者的救助。同時發(fā)生交通肇事后逃逸有逃避法律責任的嫌疑，立法者將其作為一個加重情節(jié)是對行為者犯罪后主觀態(tài)度的一個批評。

二是作為定罪情節(jié)的逃逸，即決定罪與非罪的逃逸。《解釋》第二條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；（二）死亡三人以上，負事故同等責任的；（三）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成交通肇事罪必須符合上述死亡人數(shù)、重傷人數(shù)、無能力賠償數(shù)額以及事故中所負責任。但該《解釋》第二條第二款又規(guī)定“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：……（六）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。”根據(jù)該款規(guī)定，本來構(gòu)成交通肇事罪至少要造成死亡一人或者重傷三人以上且負事故全部或者主要責任，但交通肇事后逃逸的，致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任的就構(gòu)成交通肇事罪，此規(guī)定違法行為上升為了犯罪行為，成了定罪情節(jié)。

立法者這樣規(guī)定的立法目的是通過加大行為人逃逸成本，來減少因逃逸行為而使受害者得不到及時救治情形的發(fā)生，同時也減少因偵破案件而浪費的司法資源。但筆者認為，該規(guī)定雖然能起到一定的威懾作用，但卻有悖法理，因為立法者將一個逃逸行為即作為定罪情節(jié)又作為量刑情節(jié)，對一個違法行為進行了兩次重復(fù)的評價，顯然不符合法理，也有失公平。一個逃逸行本來使偉法行為變成了犯罪行為，對于行為者來說已經(jīng)加大了其違法成本，加重了對其的懲罰力度，同時又將刑期從3年以下變?yōu)榱?/span>3年以上7年以下，又加重了一次處罰，等于對一個行為進行了兩次評價，即有違法理，又有悖于罪當其罰的基本原則。

三是致人死亡的逃逸。《刑法》第133條規(guī)定，因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。《解釋》第5條規(guī)定，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。因逃逸致人死亡的逃逸行為是屬于定罪情節(jié)、量刑情節(jié)還是獨立的犯罪有不同觀點。有人認為，因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑”這段規(guī)定本身應(yīng)該說具有自己獨立的構(gòu)成要件，也有明確的法定刑 ，因而本段規(guī)定構(gòu)成的不應(yīng)是交通肇事罪，而應(yīng)該是一種獨立的犯罪[7]。也有人認為交通肇事后又逃跑和受重傷的被害人后來又死亡，這二者之間是互相依存的，逃逸是交通肇事行為的繼續(xù)，死亡是重傷后在特殊情況下的必然結(jié)果。行為人對被害人可能進一步引起的后果有希望或放任之心，但這一心態(tài)沒有與進一步的行為相聯(lián)系，也就沒有獨立意義[8]。

筆者認為，從立法者的立法目的來看，將致人死亡的逃逸進行獨立的規(guī)定，主要是因為這種逃逸和一般的交通肇事不同，因為一般的交通肇事行為本身肇事者是一種過失犯罪，但發(fā)生交通事故后，行為人對于受傷者不進行救治而逃離現(xiàn)場，從刑法上講其主觀上對于受害人死亡的結(jié)果應(yīng)該是希望或放任其死亡的態(tài)度，在刑法上就構(gòu)成了直接故意或者間接故意。當然也有的肇事者輕信不會發(fā)生嚴重后果而逃離現(xiàn)場，此時行為人仍是一種過失犯罪。因此交通肇事后逃逸致人死亡的逃逸行為，不同于一般的交通肇事行為，可能是故意也可能是過失，不應(yīng)簡單理解為一種獨立的犯罪。

四、交通肇事逃逸行為的認定

通過以上對交通肇事逃逸行為立法目的的分析，立法者的主要目的是為了節(jié)約司法資源，嚴厲打擊逃避法律追究的行為，維持一種良好的社會秩序，同時也為了使受害者得到及時救助。筆者認為，交通肇事逃逸應(yīng)定義為行為者明知發(fā)生了交通事故，為逃避法律追究或逃避救助受害者義務(wù)而逃離現(xiàn)場的行為。逃避法律追究或逃避救助義務(wù)而逃離現(xiàn)場只要具備了其中一項，就應(yīng)認定為交通肇事逃逸。因此，是否構(gòu)成交通肇事逃逸，應(yīng)從以下幾個方面進行考慮，一是是否對受害者進行積極救助，二是離開現(xiàn)場是否逃避法律追究，三是主觀上是否明知發(fā)生了交通事故。對于那種撥打了110或120又逃離現(xiàn)場的行為，仍應(yīng)認定為逃逸行為，理由是肇事者雖然撥打了110但并未將自己置于相關(guān)部門的控制之下，主觀上仍然具有逃避法律追究的故意；雖然撥打了120，但其逃離現(xiàn)場，逃避救助受害者義務(wù)，將救助義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了醫(yī)療機構(gòu)或受害人家屬，仍構(gòu)成交通肇事逃逸。對于發(fā)生交通事故逃離現(xiàn)場后被周圍群眾扭回現(xiàn)場的，雖然公安機關(guān)以及醫(yī)療機構(gòu)趕到現(xiàn)場時肇事人在場，表面上看起來好像肇事者沒有逃避法律追究，也沒有逃避救助義務(wù)，但實際上是主觀上具有以上故意后在外力作用下不得已又回到現(xiàn)場的，因此，仍然屬于交通肇事后逃逸。

五、交通肇事逃逸行為的立法構(gòu)想

從法理上講，對一個行為進行規(guī)范的立法目的是設(shè)計法律制度的出發(fā)點和指導(dǎo)思想，同樣，對于交通肇事進行立法首先要明確的就是對該行為進行規(guī)范的立法目的。但根據(jù)前文所述，由于理論界和司法界對交通肇事行為進行規(guī)范的立法目的的不同理解，使得不同的學者以及司法界實務(wù)人員對交通肇事逃逸行為作出了不同的立法構(gòu)想。

關(guān)于交通肇事逃逸行為的立法目的，主要有逃避法律追究說、逃避救助義務(wù)說、確認利益說等幾種。逃避法律追究說認為“行為人明知自己的行為造成了重大交通事故的發(fā)生，為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的行為。”[9]此學說目前被大多數(shù)學者所接受，認為對逃逸行為進行規(guī)范就是對逃避法律追究行為進行規(guī)范，此觀點也被司法界所認可，《解釋》中對于逃逸的定義就采取了逃避法律追究說，認為逃逸是指“在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”。但有學者對此觀點提出質(zhì)疑，“犯罪后為逃避法律追究而逃跑，對于犯罪人而言可謂‘人之常情 ’ … …是不具有期待可能性的行為。[10]”筆者也認為此種觀點欠妥，因為刑法中對于其它過失犯罪并未追究其逃離現(xiàn)場的責任，不逃避法律追究按自首行為來對待，并未因其逃離現(xiàn)場而加重其處罰。救助義務(wù)說認為“《刑法》第133條把肇事后逃逸作為交通肇事罪的加重情節(jié)加以規(guī)定，其立法本意也正是為了督促肇事者救助被害人，而不是為了督促肇事者主動接受法律追究。[11]”筆者也贊同這種觀點，在交通肇事的情形下，被害人因為行為人的行為而處于不能自我支配的危險之中。此時，行為人應(yīng)積極對受害人進行救助，從而減少這種危險性。但這種觀點僅僅只關(guān)注救助義務(wù)而忽略了行為人逃避法律追究的主觀目的，筆者認為不夠全面。確認利益說是臺灣學者分析德國《刑法》第142條規(guī)定“交通肇事參與者應(yīng)當承擔以下義務(wù)：1、停留在現(xiàn)場；2、如實陳述所知事項”后，得出凡是交通參與者遇有自己涉及在內(nèi)的交通事故，便產(chǎn)生了‘停留現(xiàn)場以便確認事故發(fā)生相關(guān)事項’之特殊義務(wù)。[12]”筆者認為此種觀點與逃避法律追究說本質(zhì)上有相通之處，因為逃避法律追究本質(zhì)上就是逃避法律所要求的坦白交待違法事實以及主動接受法律制裁兩個方面內(nèi)容。因此，筆者認為，交通肇事逃逸行為的立法目的應(yīng)是讓行為人主動接受法律追究并積極救助傷者。鑒于以上對交通肇事逃逸行為進行規(guī)范的立法目的，筆者認為：

第一，應(yīng)將交通肇事逃逸從交通肇事罪中獨立出來進行規(guī)范。交通肇事屬過失犯罪，而交通肇事后的逃逸行為屬故意犯罪，《解釋》將屬于過失犯罪的交通肇事行為和屬于故意犯罪的逃逸行為規(guī)定在一個罪名里面，將逃逸行為分為加重情節(jié)的逃逸、量刑情節(jié)的逃逸和因逃逸致人死忘的逃逸，造成了法理和法律適用上的混亂，即對逃逸行為進行了重復(fù)評價，也有讓行為人犯罪后“自證其罪”的嫌疑?！缎谭ā穼煌ㄕ厥绿右菪袨榧又靥幜P的立法原意在于促使肇事者對被害人實施積極的救助行為，以最大限度實現(xiàn)對生命權(quán)的保護。但是現(xiàn)行法律和司法解釋對交通肇事逃逸的相關(guān)規(guī)定不是非常完善，采用現(xiàn)行的標準界定“交通肇事逃逸”突出了嚴厲追究肇事行為人責任的決心，但也在一定程度上忽視了被害人的人身保護權(quán)利。因此，筆者認為應(yīng)借鑒國外一些成熟的立法經(jīng)驗，將交通肇事逃逸行為從交通肇事罪中獨立出來，單位的進行規(guī)范，設(shè)立交通肇事逃逸罪。如德國刑法典第142條規(guī)定，對下述兩種擅自逃離現(xiàn)場行為處3年以下自由刑或罰金刑：1）行為人在場和對他們所參與的交通事故的說明，可以使他的身份、車輛情況和參與方式的確認成為可能時，為了有利于其他肇事參與人和被害人，他應(yīng)在場或說明而未在場或說明的；2）在沒有人確認之前，根據(jù)實際情況應(yīng)等待相當時間而未等待的。[13] 瑞士1971年修訂的刑法典第128條規(guī)定：“遺棄自己所傷害之人或為自己使用之交通工具、騎用或拖拉之畜獸所傷害之人者，處輕懲役。”日本道路交通法第7 2條第1項前段及第117條第3項都規(guī)定：“引起他人人身傷害的交通運輸人員負有救護事故被害者的義務(wù)，違反此義務(wù)者，處1年以下有期徒刑及5萬元以下罰金。[14]”

第二，應(yīng)將逃避法律追究與未履行積極救助義務(wù)均作為交通肇事逃逸罪的構(gòu)成要件。上面已經(jīng)分析，對交通肇事逃逸進行規(guī)范的立法目的即包括讓行為人主動接受法律制裁，也包括對受害人進行積極救助，因此，對交通肇事逃逸罪進行立法時也應(yīng)體現(xiàn)逃避法律追究或未未履行積極救助義務(wù)兩個方面。將交通肇事逃逸行為定義為不履行法律規(guī)定的救助義務(wù)或者逃避法律追究而逃離現(xiàn)場。

第三，逃離現(xiàn)場應(yīng)不受逃離時間長短和逃離距離的限制。在現(xiàn)實生活中，有的行為人逃離現(xiàn)場時間較短，因種種原因又回到現(xiàn)場或投案自首，有的行為人逃離現(xiàn)場后即被周圍群眾發(fā)現(xiàn)而被追趕扭回現(xiàn)場。像這種只要是逃避現(xiàn)場的當時行為人主觀上具有逃避法律追究或者逃避救助傷者義務(wù)的，均屬于逃逸行為，不應(yīng)受逃逸時間長短和逃逸距離遠近的限制。

綜上所述，筆者認為應(yīng)將交通肇事逃逸罪立法規(guī)定為“行為人在交通事故發(fā)生后，不履行法律規(guī)定的救助傷者、及時報警等義務(wù)或者為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場，情節(jié)嚴重的， 處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；構(gòu)成交通肇事罪后有以上行為的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。”

 

 

利益平衡下的彩禮返還制度研究

——兼論嫁妝的返還

李志浩[1]

（河南　駐馬店　463000）

[摘要]《婚姻法解釋（二）》雖然對彩禮的返還做出了規(guī)定，但由于規(guī)定的過于簡略，遠遠不能滿足現(xiàn)實生活的需要，而且我國法律并未對嫁妝的問題做出相應(yīng)規(guī)定。本文從利益平衡的角度討論了彩禮的范圍、性質(zhì)和彩禮返還制度的缺陷，并提出了關(guān)于完善彩禮和嫁妝返還制度的立法建議。

 

[關(guān)鍵詞]彩禮；性質(zhì)；缺陷；嫁妝；完善

問題的提出

雖然我國《婚姻法》規(guī)定，以婚姻自由、雙方自愿為原則，以雙方感情為基礎(chǔ)。但是彩禮這一社會現(xiàn)象在我國現(xiàn)階段，某些地區(qū)特別是廣大農(nóng)村及偏遠地區(qū)還普遍存在，已經(jīng)形成了當?shù)匾环N約定俗成習慣，不僅是在農(nóng)村，在城市彩禮也大量存在。而且隨著人們物質(zhì)生活的提高和個人財富的增加，根據(jù)各地風俗不同，男女雙方因?qū)斫Y(jié)婚而索要或贈與的彩禮數(shù)額也越來越大。同時伴隨而生的還有嫁妝的不斷增多和價值的不斷增大。據(jù)網(wǎng)易女人頻道啟動的《中國婚姻狀況調(diào)查》顯示，女方父母準備跟男友家索要彩禮在5000元以下的占10%，5000——10000元的占21%，10000元——20000元之間的占24%，20000元——50000元之間的占24%，50000元——80000元之間的占6%，十萬元以上的占8%。[1]從此調(diào)查中我們可以看出，彩禮在男女結(jié)婚之間無論是在農(nóng)村還是在城市都是一個普遍存在的現(xiàn)象，數(shù)額都在萬元以上，多者達到十幾萬甚至更多。在其進行的調(diào)查中還顯示，只有18%的男士寧愿分手也不給彩禮，其余無論是請求女方父母少要還是想辦法借錢，都表示為了結(jié)婚愿意把彩禮給女方。隨著彩禮數(shù)額的增大，男女雙方離婚或由于各種原因而沒有結(jié)婚時的彩禮返還糾紛也越來越多。我國婚姻法以及相關(guān)的司法解釋已經(jīng)不能滿足日益復(fù)雜的彩禮糾紛，本文通過對彩禮返還及嫁妝返還制度的研究，以期引起社會對彩禮返還制度的反思，并對立法進行完善。

 [1] 李志浩(1975――)，男，河南駐馬店人，講師，法學碩士，研究方向民商法學。

彩禮的界定

1、彩禮的范圍

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財產(chǎn)糾紛”。彩禮在我國古代即有之，如西周六禮中的“納幣”，就是指男方派人送彩禮到女方家。到了唐代，六禮的核心就是財禮，又稱聘財，女方以接受男方聘財?shù)姆绞奖硎驹S婚，即所謂的“婚禮先以聘財為信”。若已受聘財，男方悔婚，則女家不退聘財，若女方悔婚，男方同意，女家須退還聘財，男方不同意，則婚姻仍成立。

按照我國有學者的解釋，“彩禮”應(yīng)做出以下解釋：①給付和受領(lǐng)彩禮的主體不限于雙方當事人。“就給付人而言，既可以是婚姻關(guān)系當事人本人……也可以是婚姻關(guān)系當事人一方的親屬……包括其父母兄弟。”“就收受該彩禮方而言，既包括……婚姻關(guān)系當事人本人……也包括其親屬”； ②給付彩禮方在主觀上是非自愿的。“一般來講，這種彩禮的給付，都是非自愿的，往往迫于當?shù)匦星榧吧鐣毫Χ坏貌唤o。”[2]從以上解釋可以看出，彩禮在性質(zhì)上不屬于買賣婚姻所得的財物和借婚姻關(guān)系索取的財物。但是在我們現(xiàn)實生活當中，彩禮和買賣婚姻、索取財物等卻有交叉。更有甚者，有時彩禮會成為包辦、買賣婚姻或者借婚姻關(guān)系索取財物一個借口。因此在對彩禮的概念進行理解時，一定要將其和具有非法目的的買賣婚姻、借婚姻關(guān)系索取財物的行為區(qū)別開來。

綜上所述，筆者認為彩禮就是未婚雙方當事人為了將來締結(jié)婚姻而由一方及其親屬自愿或者非自愿的給付另一方的財物。這里給付彩禮的一方主要指的是男方，彩禮可以歸女方所有，也可以歸女方親屬所有。

2、彩禮的性質(zhì)

關(guān)于彩禮的性質(zhì)，一直是學界爭論的一個理論問題，也是困繞司法實踐的一個難題。對于彩禮的性質(zhì)，通說認為是一種贈與行為，但關(guān)于贈于行為又分為三種觀點：

第一種觀點是附義務(wù)的贈與說。附義務(wù)的贈與是一種受贈人負擔一定義務(wù)的贈與。雖然在一般的贈與中，受贈人不承擔任何義務(wù)，但附義務(wù)的贈與中所附義務(wù)并不是贈與的對價，因而其仍具有單務(wù)性和無償性。如果受贈人沒有按照合同約定履行所負義務(wù)，贈與人是不可以此為由而不履行其贈與義務(wù)，但是在贈與人履行了給付義務(wù)之后，受贈人仍不履行義務(wù)的，贈與人則可行使撤銷權(quán)，要求受贈人返還所贈財物。此觀點認為當事人一方給贈與彩禮的行為，是以對方履行將來的結(jié)婚義務(wù)為條件，接受彩禮的一方有將來與之結(jié)婚的義務(wù)。

第二種觀點是附解除條件的贈與說。附解除條件的贈與，是指以將來可能發(fā)生的客觀事實的成就作為贈與失效的條件。此學說認為，彩禮是一種贈與行為，彩禮贈與后就發(fā)生法律效力，但其以將來沒有結(jié)婚做為解除條件。如果將來男女雙方?jīng)]有結(jié)婚，則解除條件成就，此時做為彩禮的贈與可以解除。

第三種觀點是目的贈與說。目的贈與，是贈與人為達到一定目的而為的贈與。追求某種目的和結(jié)果是目的贈與區(qū)別于其它贈與的標志。此學說認為，當事人一方只所以要給予另一方財禮，是因為他有結(jié)婚的目的，是因為將來要結(jié)婚，所以才會送給另一方彩禮。如果將來此目的不能實現(xiàn)，即男女雙方?jīng)]有結(jié)婚，贈與的目的不能實現(xiàn)，此時給與彩禮的一方有權(quán)要求接受彩禮的一方返還。

根據(jù)司法實踐，法院一般認為彩禮在性質(zhì)上是屬于“附解除條件的贈與”。即“在廣大的農(nóng)村地區(qū)，老百姓操勞多年，傾其所有給付彩禮，是迫于地方習慣做法，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為之的。這種目的性、現(xiàn)實性、無奈性，都不容否認和忽視。作為給付彩禮的代價中，本身就蘊涵著以對方答應(yīng)結(jié)婚為前提。如果沒有結(jié)成婚，其目的落空，此時彩禮如仍歸對方所有，與其當初給付時的本意明顯背離。” “作為給付彩禮的代價中，本身就蘊涵著以對方答應(yīng)結(jié)婚為前提”這一內(nèi)容，“條件”在解釋上應(yīng)該包括“默示的條件”。[3]

筆者認為，彩禮的性質(zhì)即不易于定性為附義務(wù)的贈與，也不易定性為附解除條件的贈與。首先，如果將彩禮定性為附義務(wù)的贈與，所附的義務(wù)就是將來結(jié)婚，則當接受贈與的一方不履行義務(wù)時，贈與彩禮的一方有權(quán)要求對方履行對方與之結(jié)婚的“義務(wù)”，但這顯然違反了我國《婚姻法》結(jié)婚自由的基本原則。其次，如果將彩禮定性為附解除條件的贈與，除了違反我國婚姻自由的原則外，將不結(jié)婚作為解除贈與的條件，似有買賣婚姻之嫌。筆者比較贊同第三種觀點， 因為從法律角度講,贈送彩禮確是一種無償贈與行為,但這種贈與并非單純以無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)為目的,而是一種特殊贈與,即目的贈與,是為達到將來某種目的而為之給付,但給付后,給付目的不能按照給付意圖實現(xiàn)時,受領(lǐng)給付即欠缺保有給付之利益的正當性,構(gòu)成不當?shù)美?/span>,應(yīng)當返還。彩禮就其法律性質(zhì)而言,實際上是“為證明婚約的成立并以將來應(yīng)成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關(guān)系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與”。[4]

三、彩禮返還制度立法缺陷及其完善

1、立法比較

在國外立法例中，因有的國家承認婚約，而有的國家不承認婚約，因此其對于彩禮的返還制度也不盡相同。但雖然有的國家在其立法中規(guī)定了婚約制度，但也都沒有賦予其強制執(zhí)行力。有的國外立法例視婚約解除有否重大過錯，決定是否返還財物。如有重大過錯，則喪失返還請求權(quán)。有的國外立法例強調(diào)男女雙方均享有返還請求權(quán)，表現(xiàn)出在行使這一權(quán)利上的形式平等。

根據(jù)德國有關(guān)法律解釋規(guī)定，婚約人無重大正當事由而解約，或自己有過錯而造成他方之解約，均喪失贈與物的返還請求權(quán)。[5]《瑞士民法典》規(guī)定:一方有重大過錯時，不僅可要求獲得賠償金，還可要求獲得慰撫金，但允許婚約雙方請求返還各自的贈與物。[6]《墨西哥民法典》規(guī)定:訂婚后，如果結(jié)婚未能實現(xiàn)，訂婚人雙方都有權(quán)要求退還因準備結(jié)婚而相互贈送的禮物;但婚前贈品(為夫妻一方在婚前送給另一方的贈品，無論其習慣名稱如何，都稱為婚前贈品)則應(yīng)適用關(guān)于一般贈品的規(guī)則。[7]

在美國，當一方對另一方以結(jié)婚為條件贈與禮物，婚約關(guān)系破裂后，雙方發(fā)生爭議，各州法院在處理時所遵循的原則及規(guī)定各不相同。有些法院認為，贈與人只有在雙方同意解除婚約關(guān)系或受贈人不正當解除婚約關(guān)系時，才能要求返還贈與物。有些法院認為，不論雙方是否同意，以結(jié)婚為條件的贈與物在婚約解除時，都應(yīng)當返還而不考慮是否有過錯。許多法院在辦理案件時，兒沒有證據(jù)證明婚前贈與是以結(jié)婚為條件的，在婚約解除時，該贈與物可以不返還。[8]

2、我國彩禮返還制度立法缺陷

我國《婚姻法解釋（二）》第10條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持。（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。”從以上規(guī)定可以看出，我國的彩禮返還不受過錯的影響。不過當事人有沒有過錯，只要符合上述規(guī)定就要返還彩禮，即是當事人一方有過錯，只要不符合上述三個條件，也不負返還的義務(wù)。

《婚姻法司法解釋（二）》第10條在司法實踐中雖然對彩禮的返還起到了很大的作用，但因其規(guī)定的過于原則，在實際應(yīng)用當中還存在很大缺陷。對于第一個條件即雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)應(yīng)當返還彩禮的規(guī)定沒有考慮具體的情況。如男女雙方在給付彩禮后雖未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但已開始同居，并且彩禮可能也已經(jīng)用于同居期間的共同生活，可以說女雙此時已經(jīng)履行了相當于結(jié)婚的義務(wù)，如果無條件的按第一條的規(guī)定讓其返還彩禮，有失法律之公平。如果給付彩禮后結(jié)婚登記以前，男方由于與第三人發(fā)生性行為而導(dǎo)致女方不同意結(jié)婚的，此時如果也允許男方請求全部退還彩禮，對于女方來說似有不公。對于第二個和第三個條件，實際上是離婚時彩禮返還的問題。筆者認為這兩個條件亦存在缺陷。首先如果雙方登記以后，因男方的原因而未能在一起生活，如登記后男方離家出外打工，雙方即沒有身體上的共同生活（性生活），又沒有精神上的共同生活（基于配偶身份的相互理解和慰籍），但女方卻在男方家照顧公婆，雙方因客觀原因而未能共同生活，后因感情不和而離婚，此時如果按“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活”而要求女方全部返還彩禮即不合情也不合法。因為婚姻法是以履行結(jié)婚登記為婚姻生效要件的，只要登記了雙方就享有夫妻的權(quán)利并履行夫妻的義務(wù)，并不是以共同生活為條件的，而此處卻將共同生活作為彩禮返還的條件，而不分當事人是否有過錯一概要求返還彩禮并不符合法律的基本精神。其次離婚時男方家雖然因給付彩禮而導(dǎo)致生活困難，但如果女方此時也生活困難，是否也應(yīng)按“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難”為由而要求女方全部返還，如果男方家生活富裕，女方故意借結(jié)婚騙取彩禮，那么結(jié)婚后短期內(nèi)即要求離婚，此時是否根據(jù)此條的規(guī)定不予返還，這些都給司法實踐帶來了一系列的問題。

3、彩禮返還制度立法完善

針對前文論述的我國目前關(guān)于彩禮返還制度的立法缺陷，筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面進行完善：

首先，給付彩禮后雙方未辦理結(jié)婚登記生續(xù)而要求返還彩禮的，應(yīng)根據(jù)不同的情況區(qū)別對等。如果給付彩禮后雙方未在一起同居，則給付彩禮的一方可以要求返還彩禮，法院應(yīng)當支持，但給付彩禮時是男方自愿贈與的除外。如果給付彩禮后雖未登記但男女雙方即開始同居，并且用彩禮購置房屋、家具或用于日常開銷的，應(yīng)當在返還彩禮時將此部分扣除，自愿贈與的不予返還。如果同居后女方懷孕或者流產(chǎn)的，應(yīng)當按照女方利益少還或不予返還。

其次，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的，應(yīng)當按照過錯原則進行返還。如果接受彩禮的一方有過錯，如故意借婚約索要財物、與第三人有性行為等，應(yīng)當返還全部彩禮，給與方自愿贈與的除外。如果給付彩禮的一方有過程則應(yīng)當少還或者不予返還。如果雙方均有過錯或均無過錯，則應(yīng)根據(jù)公平合理的原則進行返還。如果雖未共同生活，但接受彩禮的一方對對方盡了主要義務(wù)的，則彩禮應(yīng)當適當少還或者不還，自愿贈與的不予返還。

第三，婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的，也應(yīng)根據(jù)不同情況來確定是否返還彩禮以及返還的數(shù)額。如果婚前給付，男女雙方結(jié)婚時間在2年以上的，離婚時彩禮應(yīng)不予返還。因為此時男女雙方已經(jīng)履行了各自的義務(wù)，根據(jù)婚姻自由的原則，離婚是合法行為，經(jīng)過2年時間，已經(jīng)排除了接受彩禮方借結(jié)婚索要財物的可能性，因此不應(yīng)返還。結(jié)婚時間在2年以下的，如果離婚時給付人生活困難的，應(yīng)當返還彩禮，但返還彩禮將導(dǎo)致接受彩禮一方同樣生活困難的，則應(yīng)根據(jù)公平原則確定返還數(shù)額，自愿贈與的不予返還。結(jié)婚時間在2年以下，雖然給付并未導(dǎo)致給付人生活困難，但如果接受彩禮一方是故意借結(jié)婚詐騙財物的，也應(yīng)當適當返還。

四、利益平衡下的嫁妝返還

學者們關(guān)注的主要是有關(guān)彩禮的返還問題，但對于嫁妝的返還研究卻不多，筆者認為，嫁妝實際上是與彩禮伴隨而生的一個問題，如果允許彩禮返還，那么從利益平衡的角度嫁妝是否也應(yīng)當返還呢？

嫁妝就是我們俗稱的“陪嫁”，是指結(jié)婚時女方或者其親屬送給女兒，女兒帶給婆家的錢財和物品的總和。隨著人們生活水平的提高以及獨生子女的出現(xiàn)，陪嫁的財物價值也隨著彩禮的價值越來越大，有房屋、汽車、貴重首飾等。隨著嫁妝價值的增加，離婚時因嫁妝返還的糾紛也越來越多。既然法律給予給付彩禮的人以返還請求權(quán)，從利益平衡的角度是否也應(yīng)給予給付嫁妝的女方以返還請求權(quán)？

一般認為，嫁妝是一種贈與物，是婚前財產(chǎn)，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定應(yīng)屬于個人財產(chǎn)，離婚時應(yīng)歸女方個人所有，因此不存在爭議問題。但筆者認為，籠統(tǒng)的將嫁妝認為是一種贈與物，是一種婚前財產(chǎn)，離婚時應(yīng)歸女方所有并不符合我國的現(xiàn)狀。

嫁妝可分為兩種情況：一是雙方未辦理結(jié)婚登記前給與的，如未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居的，或者雙方辦理結(jié)婚登記以前女方或者其親屬送給嫁妝而后辦理結(jié)婚登記的。二是雙方辦理結(jié)婚登記以后女方或其親屬送給的嫁妝。

針對第一種情況下的嫁妝，筆者認為應(yīng)屬于女方個人財產(chǎn)，當然在贈與時明確表示為男方財產(chǎn)或者雙方共同財產(chǎn)的除外。既然未辦理結(jié)婚登記而允許彩禮返還，未辦理結(jié)婚登記而同居時也應(yīng)當允許嫁妝返還。因嫁妝多為消耗物，在因消耗而無法返還時，應(yīng)當在返還的彩禮之中抵銷。但贈與時明確表示嫁妝贈與男方的可不予返還。

對第二種情況下嫁妝是屬于女方個人財產(chǎn)還是屬于夫妻共有財產(chǎn)值得商榷。根據(jù)風俗，人們一般認為舉行結(jié)婚典禮才是“結(jié)婚”，而女方親屬也都是在興行結(jié)婚典禮時才將嫁妝交付女兒或男方。男女雙方多為辦理結(jié)婚登記一段時間后才舉行結(jié)婚典禮，此時男女雙方夫妻關(guān)系即以確定，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，此時的收入應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)，除非當事人有約定或者贈與人明確表示是贈與一方。如果認定為夫妻共同財產(chǎn)，則離婚時女方不能全部要回嫁妝，如果認定為女方婚前個人財產(chǎn)，則其離婚時可主張要回嫁妝（給付嫁妝時明確表示贈與男方的除外）。筆者認為應(yīng)區(qū)分不同的情況進行規(guī)定。如果贈與嫁妝時明確表示為女方所有，則離婚時嫁妝屬女方個人財產(chǎn)，應(yīng)予返還；如果贈與時明確表示歸男方所有，則離婚時嫁妝屬男方個人財產(chǎn)不予返還；如果贈與時示明確表示歸女方或者男方所有，則應(yīng)認定為共同財產(chǎn)，但不能進行簡單的平分，應(yīng)根據(jù)彩禮的返還情況，從利益平衡和保護婦女利益的角度進行適當返還。

五、結(jié)語

綜上所述，無論是彩禮的返還還是嫁妝的返還，都要根據(jù)雙方當事人有無過錯，根據(jù)利益平衡、適當保護婦女權(quán)益的原則來確定彩禮和嫁妝返還的數(shù)額。男女雙方或其親屬自愿互贈的財物不在此限，不應(yīng)予以返還。如果彩禮或嫁妝是法律規(guī)定必須進行登記始發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)（如汽車、房屋等），未進行變更登記接受人就不能取得此財產(chǎn)的所有權(quán)。這時應(yīng)根據(jù)以上論述的彩禮或者嫁妝返還的規(guī)定將其進行折價補償給接受方，而原物歸原所有人所有。“一種法律制度有無價值、價值的大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，即這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度” [9]，因此，我們有必要加強對彩禮和嫁妝返還制度的研究，以使其更加適合現(xiàn)實的需要。

 

 參考文獻：

[1]網(wǎng)易：《中國婚姻狀況調(diào)查》，http://lady.163.com/special/00261MPK/marriage0617.html，2008年6月28日。

[2]黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第103—104頁。

[3]黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第101頁。

[4] 史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社,2000年版，第158頁。

[5]李志敏主編:《比較家庭法》，北京大學出版社1988年版，第68頁。

[6]《瑞士民法典》(1987年修訂)第92條至第94條。

[7]《墨西哥民法典》第145條、第219條、第 231條。

[8]夏吟蘭:《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第53頁。

[9]邱玉梅：《婚約問題探析》，載《法商研究》，2000年第5期，第63-69頁。

 

論預(yù)約合同的效力

李志浩[①]

（中共駐馬店市委黨校    河南駐馬店    463000）

預(yù)約合同就是使當事人間產(chǎn)生將來訂立本約(正式合同)之債權(quán)債務(wù)的合同。2012年6月5日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”[②]此司法解釋對解決目前司法實踐中爭議頗多的（尤其是現(xiàn)在商品房買賣中預(yù)售、認購等）認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等協(xié)議的法律效力問題，具有重要意義，該司法解釋承認了預(yù)約的獨立契約效力。但如何理解該條司法解釋理論界司法界卻有著不同的觀點，因此對預(yù)約合同的效力進行研究具有重要意義。 

一、預(yù)約合同的發(fā)展過程。

在民法發(fā)展史上，早期的買賣合同屬于要物合同，即當事訂立合同須以標的物的實際交付作為合同成立條件，但由于多種原因在簽訂合同時標的物又不能現(xiàn)時交付，所以便出現(xiàn)了買賣預(yù)約。隨著社會的發(fā)展和法治的進步，合同自由的觀念逐漸得到承認，買賣中越來越尊重當事人的意思自治，因此買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變，尤其是隨著合同自由原則的確立，各個國家買賣合同現(xiàn)在已成為典型的諾成合同，不再以實際交付合同標的物作為合同成立條件。合同各方達成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預(yù)約（因為不需要以標的物的交付為條件），而是買賣合同自身（即本約合同）。沒有必要再像早期的買賣合同那樣，先訂立一個買賣預(yù)約合同，然后再根據(jù)買賣預(yù)約合同中的條款將來再訂立買賣合同本約。因此世界多數(shù)發(fā)達國家都沒有規(guī)定預(yù)約合同，同理我國《民法通則》和合同法也沒有對預(yù)約合同進行規(guī)定。但隨著市經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是隨著房地產(chǎn)市場以及招商引資、項目投資等等的發(fā)展，當事人先通過簽訂認購書、意向書等協(xié)議，約定在將來一定期限內(nèi)簽訂正式合同，在商品房買賣領(lǐng)域非常普遍。但因現(xiàn)行我國的合同法未對預(yù)約合同作出規(guī)定，致我國經(jīng)濟生活中預(yù)約合同的法律地位不明，裁判實踐中便發(fā)生了是否認可預(yù)約有效的問題，不同的法院對此問題的認識不同。因此，真對司法實踐中存在問題，最高人民法院《合同法司法解釋》明確規(guī)定：當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

二、預(yù)約合同與本約合同。

預(yù)約合同就是使當事人之間產(chǎn)生將來訂立正式合同的債權(quán)債務(wù)的合同。相對于預(yù)約合同，將來訂立的正式合同即為本約合同。隨著近年來預(yù)約合同越來越多的出現(xiàn)，理論界及司法界對預(yù)約合同一直有著不同的理解：一種認為只要是實踐中存在的只要標題或者內(nèi)容中顯示有“認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄” 等字樣的均應(yīng)認定為預(yù)約合同；第二種是將前述認購書、預(yù)訂書、備忘錄等看作是預(yù)約合同的各種表現(xiàn)形式，但這些合同并不必然就是預(yù)約合同，這些文書要認定為預(yù)約合同，依然需要符合預(yù)約合同的基本要求，從司法解釋的規(guī)定來看最高人民法院顯然也贊同第二種觀點。根據(jù)《買賣合同司法解釋》起草小組的觀點，第2條規(guī)定的預(yù)約合同，是約定將來成立一定契約的契約。要成立預(yù)約合同，應(yīng)當具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。[③]這種界定，主要目的是在于將預(yù)約合同和不是合同（因而沒有合同拘束力）的其它文本區(qū)別開來，同時也與本約合同區(qū)別開來。但是上述這些預(yù)約合同基本特征的概括并沒有相關(guān)的法律依據(jù)作為支撐，是否每個預(yù)約合同都必須具備這些特征值得理論界進行繼續(xù)探討。

三、預(yù)約合同的認定。

1、預(yù)約合同的范圍。

法律的意義在于實施，因此我們將預(yù)約合同和本約合同的基本概念確定以后，關(guān)鍵的問題就是如何在錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實案例中來認定預(yù)約合同和本約合同。根據(jù)前文的論述，根據(jù)現(xiàn)在理論界及司法界的主流觀點，我們在認定是否是預(yù)約合同時不能僅僅憑合同中是否有“意向書”“預(yù)約” “訂購書” “認購書”等標志性文字來認定是預(yù)約合同還是本約合同，而應(yīng)從合同的實質(zhì)內(nèi)容上來區(qū)分是預(yù)約合同、本約合同還是不具有約束力的其它文書，根據(jù)司法解釋的規(guī)定預(yù)約合同必須有當事人在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同（即本約合同）的主觀意思。值得注意的是合同中特殊的情況，即如果預(yù)約合同內(nèi)容已經(jīng)相對明確，合同其余部分的內(nèi)容根據(jù)合同法的規(guī)定可以通過合同解釋的方式進行補全，那么這種情況下所訂立的合同到底是預(yù)約合同還是本約合同，值得我們?nèi)ヌ接?。例如最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。”[④]根據(jù)該規(guī)定，商品房買賣中的認購書、訂購書等本來應(yīng)該屬于預(yù)約的合同在這種情況下由于特殊的規(guī)定被視為了本約合同或者說被轉(zhuǎn)化為了本約合同。

因此，我們判斷是預(yù)約或是本約合同要給合合同的內(nèi)容，首先判斷是否包括了本約合同的買賣標的、價款等條件，如果合同中包括了這些條款，那接下來就再看合同中交貨付款的義務(wù)是否發(fā)生，如果這兩項均具備，那這個合同就是本約合同而不是預(yù)約合同，否則的話就是預(yù)約合同。如房屋買賣預(yù)約，已經(jīng)約定了房屋的具體位置，約定了總價或者計價標準，如果不再需要另行訂立合同就發(fā)生付款交房的義務(wù)，那這個合同就是本約合同。

2、預(yù)約合同與符條件（期限）合同的區(qū)別

隨著現(xiàn)在交易的日易復(fù)雜，在訂立合同的過程中，往往存在一些事實上或者法律上的障礙，使得暫時合同無法訂立或者無法成立，因此當事人會在合同中加入一些限制條件或期限，這就是我們法律中所規(guī)定的附條件或者附期限的合同?！逗贤ㄋ痉ń忉尅烦雠_后，如何區(qū)分預(yù)約合同與符條件（期限）合同，又成了一個問題。

根據(jù)梁慧星教授的觀點，區(qū)別附條件（期限）合同與預(yù)約合同的關(guān)鍵，是看合同中所附條件、期限條款中的“標志性的文句”：“訂立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有將來“訂立（正式）合同”文句，這個合同就是預(yù)約合同；如果這個合同中含有“合同生效”文句，這個合同就是買賣合同本約。也有學者認為，區(qū)分的關(guān)鍵因素依然是根據(jù)合同內(nèi)容控究當事人是否有將來另行訂立本約的意思表示。如果不存在這種意思表示，合同中約定的條件成就時能直接在當事人之間形成確定的債權(quán)債務(wù)的話，該合同就應(yīng)該認定為附條件的本約合同。最高人民法院起草小組認為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發(fā)進行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預(yù)約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見的。在附停止條件合同，當事人之間的債權(quán)債務(wù)明確，停止條件成就時，合同生效，當事人得依約定要求對方履行義務(wù)；在預(yù)約合同，本約尚未成立，當事人不得請求對方履行本約義務(wù)，但預(yù)約合同已生效，可以請求對方履行締結(jié)本約之義務(wù)，否則對方構(gòu)成違約。”[⑤]

筆者認為，判斷是預(yù)約合同還是附條件（期限）合同，應(yīng)當從合同中是否有將來另行訂立合同的意思表示來判斷，如果所附停止條件成就或期限到來就產(chǎn)生合同中的債權(quán)債務(wù)，而不需要另外訂立合同，則該合同就應(yīng)認定為附條件（期限）的合同（即本約合同），否則應(yīng)為預(yù)約合同。因為預(yù)約合同也可以附條件和期限，因此，我們不能簡單的僅從合同的形式上看是不是附條件或期限就認定為該合同為附條件（期限）合同。

四、預(yù)約合同的違約責任

根據(jù)《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定的“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”的規(guī)定，預(yù)約合同的效力包括違約方承擔違約責任或守約方要求解除預(yù)約合同。要求解除預(yù)約合同很容易理解，問題是我們?nèi)绾卫斫獬袚`約責任，預(yù)約合同的違約責任都包括哪幾種形式。

1、賠償損失范圍

《合同法》第113條第1款規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”可見根據(jù)該條規(guī)定，違約所造成的損失包括合同“履行后可以獲得的利益”，預(yù)約合同作為合同的一種，如果守約方要求違約方承擔賠償責任，該“履行后可以獲得的利益”僅指的是訂立本約還是包括訂立本約后可以獲得的利益，理論界和司法界有不同的觀點。有人認為，在違約責任的承擔上，預(yù)約合同和本約合同的最大區(qū)別之一就是預(yù)約合同違約沒有可得利益損害（因債權(quán)債務(wù)還未確定），僅限于賠償機會損失(即信賴損失)，而不包括可得利益(履行利益)。也有人認為，預(yù)約定合違約責任實際上是一種締約過失責任，決定締約過失責任下?lián)p害賠償范圍的不是信賴利益還是履行利益之區(qū)分，而要看違反預(yù)約合同與損失之間是否有直接的因果關(guān)系，如果有因果關(guān)系權(quán)利人可以要求本約合同履行利益的損害賠償。還有人認為，違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當于本約的信賴利益賠償，同時以不超過履行利益為限。意大利法就明確認為，違反買賣預(yù)約合同中的締約義務(wù)，權(quán)利人可以主張履行利益的損害賠償，要求標的物市場價格和預(yù)約中約定價額的差值。因此，筆者認為，對于締約過失責任下?lián)p害賠償范圍的研究頗具意義。

2、能否要求繼續(xù)履行。

根據(jù)《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定的“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”的規(guī)定，從字面上講只能是承擔責任或解除預(yù)約合同，而不包括繼續(xù)履行。因此一方違約后另一方不能要求法院判決另一方繼續(xù)履行預(yù)約合同簽訂本約合同，理由是強制違約方訂立買賣合同，違反合同自由原則。如果人民法院強制違約當事人訂立合同，將不僅限制、剝奪其決定是否訂立合同的意思自由，而且可能還要限制、剝奪其人身自由，因為要使用暴力強制違約方在合同書上簽字、按手印。但也有人認為預(yù)約合同中約定的將來所要承擔的締約義務(wù)，是債權(quán)人基于雙方共同簽訂的預(yù)約合同所奠定的交易基礎(chǔ)或事先約定條件作出訂立本約的意思，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。如果一方當事人拒絕締約，則另一方當事人可以借助于法院判決的法律效力視為獲得了被告應(yīng)當作出的意思表示，從而達到相當于強制被告履行締約本約合同的目的，通過這種強制履行的方式并不影響意思自治和合同自由原則。

筆者認為預(yù)約合同產(chǎn)生的只是將來訂立本約的義務(wù)，并不產(chǎn)生實際履行將來本約中債權(quán)債務(wù)的權(quán)利和義務(wù)。只所以訂立預(yù)約合同，就是因為當時訂立本約合同的條件不允許或者當事人當時不愿意訂立本約合同。根據(jù)契約自由的基本原則，如果將來一方不愿訂立本約合同，法院不能強制要求其訂立本約合同，否則就違反了民法意思自治的基本原則，只能要求其承擔違約責任或者解釋合同。

3、能否適用合同法中定金和違約金的相關(guān)規(guī)定。

《合同法》規(guī)定“定金作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。”“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。”筆者認為，預(yù)約合同作為合同的一種，應(yīng)當適用合同法中關(guān)于定金和違約金的相關(guān)規(guī)定，預(yù)約合同中可以約定定金和違約金。